Türk Borçlar Kanununun 51. maddesi ve mehaz İsviçre Borçlar Kanununun 43. maddesi, tazminatın hesaplanmasında belirli kriterler ortaya koymaktadır. Bu noktada haksız fiillerde tazminatın hesaplanmasında hâkim, durumun gereklerini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak takdir yetkisini kullanır.(1)

Tazminatın hesaplanmasının ardından TBK m.52/I ve mehaz kanun m.43/I hükümlerine göre hâkim, zarar görenin rızası veya kusurunun bulunduğu durumlarda tazminatı indirme veya tamamen kaldırmaya yönelik takdir yetkisini haizdir. Yine aynı maddelerin ikinci fıkrasında ise ek bir indirim sebebi düzenlenmiştir: Eğer tazminat yükümlüsü hafif kusurluysa ve tazminatı ödemekle yoksulluğa düşecekse, hakkaniyet de gerektirirse tazminat indirilebilecektir.

Haksız fiile dair genel düzenlemeler içeren bu hükümlerin yanı sıra, 2011’de yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi ile destekten yoksun kalma ve bedensel zarar tazminatlarının hakkaniyete dayanılarak azaltılması veya artırılması yasaklanmıştır.

Mehaz kanunda karşılığı bulunmayan TBK m.55 hükmünün nasıl bir değişiklik getirdiği ise doktrinde ve uygulamada tartışmalara sebep olmuştur. Hükmün lafzı, madde gerekçesi ve doktrindeki görüşler arasında ciddi yorum farklılıkları bulunmaktadır: Hükmün tam olarak nasıl bir değişiklik yarattığı tartışmalıdır. Güncel uygulama ve görüşler, ya hükmü uygulamada hiçbir değişiklik yaratmayacak şekilde yorumlamakta ya da hükmün kapsamını hukuki bir dayanak olmaksızın daraltmaktadır.

Bu yazıda TBK m.55 ile getirilen tazminatın hakkaniyet düşüncesi ile artırılması veya azaltılması yasağına yönelik uygulamalar ve doktrin görüşleri incelenecektir. Ardından, hükmün mevcut sorumluluk hukuku sistemi içerisindeki işlevini koruyacak bir yorum önerisi geliştirilecektir.

Haksız fiil tazminatının hesaplanmasını ve indirilmesini düzenleyen hükümler, Türk Borçlar Kanunu’nun 51. ve 52. maddelerinde düzenlenmektedir.

TBK m.51’e göre, tazminatın hesaplanması hâkimin takdir yetkisindedir ve hâkim, bu takdir yetkisini durumun gereğini ve “özellikle kusurun ağırlığını” dikkate alarak belirler.(2)

TMK m.4 ise, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını belirleyen hükümdür. Buna göre hâkim, kendisine takdir yetkisi tanınan hâllerde “hukuka ve hakkaniyete göre” karar vermektedir.(3)

TBK m.52 ise iki farklı fıkrada iki farklı tazminatı indirme yetkisini düzenlemektedir. Buna göre hâkim, önce tazminatı hesaplayıp sonrasında bu hükümler uyarınca indirim yapabilmektedir; hatta TBK m.52/1’de sayılan bazı hâllerde tazminatı tamamen kaldırması da mümkündür.

“2. İndirilmesi

MADDE 52- Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.”

Yukarıdaki kanun maddesinin ilk fıkrası uyarınca, zarar görenin rızasının bulunduğu veya tazminat yükümlüsü ile zarar görenin müterafik kusurunun bulunduğu hâllerde hâkime tazminatın indirilmesine yönelik bir takdir yetkisi tanınmıştır. Hatta, özellikle haksız fiilin zarar görenin geçerli rızası nedeniyle hukuka uygun hâle gelmesi gibi durumlarda tazminatın tamamen kaldırılması da hâkimin yetkisindedir.

Her ne kadar TBK m.52/I hükmünün lafzında hakkaniyetten söz edilmese de, yine TMK m.4 uyarınca takdir yetkisinin “hukuka ve hakkaniyete” uygun kullanılması gerektiğinden, aslında bu hükümde de hâkim, hakkaniyeti göz önünde bulundurabilecektir.

TBK m.52/II ise ilk fıkradan farklı bir biçimde, hukuki bir indirim sebebi olarak değil sosyal bir hüküm olarak düzenlenmiştir. Buna göre, hafif kusuruyla zarara sebep olan tazminat yükümlüsünün yoksulluğa düşmesi riskine karşı hâkim, tazminatı indirebilme yetkisini haizdir. Bu fıkrada hakkaniyet açıkça zikredilmiştir. Ayrıca bu fıkrada kanun koyucu, tazminatın tamamen kaldırılmasına izin vermemektedir.

TBK m.52/II hükmünde açıkça zikredilen, TBK m.52/I hükmünde ise takdir yetkisinin TMK m.4’e dayanmasından dolayı uygulanan hakkaniyet kavramı, her iki durumda da tazminatın indirilmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Nitekim, her iki fıkrayla ilgili Yargıtay uygulamasında da hakkaniyetin göz önüne alındığı açıkça görülmektedir.(4)

TBK m.55 hükmü ise, destekten yoksun kalma ve bedensel zarar tazminatlarında bu genel düzenlemelere kıyasla özel bir düzenleme getirmektedir. Bu hükmün getirdiği rejimin anlaşılabilmesi için hükmün ilk fıkrasının incelenmesi gerekmektedir.

3.  TBK m.55/I Hükmünün Yorumlanması

2011 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi, 818 sayılı mülga Borçlar Kanununda ve mehaz kanunda karşılığı bulunmayan, yeni kanuna mahsus bir hükümdür.

“c.   Belirlenmesi

Madde 55- Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. (…) Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.”

Maddenin ilk fıkrasının son cümlesinde yer alan “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” ifadesi, TBK m.51 ve TBK m.52’de düzenlenen genel haksız fiil düzenlemelerine kıyasla özel bir düzenlemedir. Bu hüküm, yalnızca destekten yoksun kalma ve bedensel zarar tazminatlarına uygulanmaktadır.

Hem uygulamada hem de doktrinde, hakkaniyet indiriminin TBK m.52/I ve m.52/II hükümlerinin kapsamında kalan hangi hâllere uygulanacağı, hangi hâllere uygulanmayacağına yönelik görüş ayrılıkları söz konusudur.

Hükmün yalnızca lafzı incelendiğinde, oldukça katı bir yasak getirerek hem TBK m.52/I hem de TBK m.52/II için hakkaniyet değerlendirmelerini tamamen yasakladığı da düşünülebilmektedir. Diğer yandan hükmün gerekçesi ise her iki fıkranın da yasak kapsamında olmayacağını ifade etmektedir.

Bu durumda hakkaniyet indirimi yasağının kapsamının ne olduğu ancak yorum yoluyla anlaşılabilecektir. Bir görüş, TBK m.55/I’in yalnızca hesaplanan tazminatın “salt hakkaniyet” düşüncesiyle fazla bulunarak azaltılamayacağını veya artırılamayacağını savunmaktayken(5) bir başka görüş, TBK m.55/I’deki hakkaniyet lafzının dar yorumlanarak yalnızca TBK m.52/II hükmünde açıkça zikredilen hakkaniyet indirimini sınırlandırması gerektiğini savunmaktadır.(6)

Tazminatın hakkaniyete dayanılarak artırılması ise zaten bu hükmün kapsamı dışındaki hususlarda da mümkün değildir. Zira tazminatın niteliği cezalandırıcı değil, telafi edici karakterde olmalıdır, dolayısıyla zararı aşan bir tazminatın kararlaştırılması zaten mümkün değildir. Bu nedenle bu yazıda ilgili hükmün yalnızca hakkaniyet düşüncesiyle tazminatın indirilmesi ile ilgili kısmı incelenecektir.

Bu bölümde öncelikle maddenin lafzı yorumlanacak, ardından gerekçe, uygulama ve doktrin görüşleri incelenecektir.

3.1. TBK m.55/I Hükmünün Lafzi Yorumu

Hükmün lafzı, hakkaniyet düşüncesiyle tazminatı indirmeyi yasaklamaktadır. Bu yasak, lafız uyarınca yalnızca hesaplamadan sonraki aşamayı ilgilendirdiğinden, yasağın TBK m.51 uyarınca tazminatın hesaplanmasında hakkaniyetin bir unsur olmasına etkisi mevcut değildir. Yasağın konusu, yalnızca TBK m.52’yi ilgilendirmektedir.

Daha önce de açıklandığı üzere, hem TBK m.52/I hem de TBK m.52/II hükümlerindeki tazminatı indirme yetkisi, hakkaniyete dayanabilmektedir; TBK m.52/I hükmünde hakkaniyetin açıkça zikredilmemesi de durumu etkilememektedir, çünkü TMK m.4 hükmü, takdir yetkisinin kullanımında hakkaniyetin yerini emredici şekilde düzenlemektedir.

Yalnızca lafzı incelediğimizde “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” ifadesi, bir çeşit “çokluk indirimi” yasağı olarak anlaşılabilmektedir. Yani hâkim, tazminatı fazla bularak azaltamayacaktır.

Ancak, halihazırda hâkimin bir tazminatı yalnızca fazla bulduğu için indirmesi de hukuken dayanaksızdır. Dolayısıyla destekten yoksunluk ve bedensel zarar tazminatına özel olarak böyle bir hükmün getirilmesi aslında hiçbir sonuç doğurmamaktadır.

Yine benzer şekilde, tazminatın yalnızca “az bulunarak” artırılması da tazminatın telafi edici karakterini cezalandırıcı bir karaktere dönüştüreceğinden, hukuken dayanaksızdır. Kanun hükümlerinin anlamsız, işlevsiz veya gereksiz kılınacak şekilde yorumlanmaması ilkesi gereğince lafzın bu şekilde yorumlanması mümkün değildir.

Hükmün salt lafzından çıkarılabilecek diğer anlam ise, hükmün tazminatın indirilmesinde hakkaniyetin göz önüne alınmasını tamamen yasaklamasıdır.

Şayet hüküm her türlü hakkaniyete dayalı tazminat indirimini kapsayacak şekilde yorumlanırsa bazı ağır sonuçlar meydana gelebilecektir. Bu durumda tazminatın indirilmesi, yalnızca salt hukuki bir sebebe bağlanabildiği ve indirim oranı açıkça hesaplanabildiği durumlarda mümkün olabilecektir.

TBK m.52/I hükmü kapsamında kalan hâllerden, müterafik kusur durumunda zarar görenin kusuru ile tazminat yükümlüsünün kusurunun net bir şekilde paylaştırılabildiği vakalarda veya haksız fiilin zarar görenin geçerli rızası nedeniyle hukuka uygun hâle geldiği durumlarda salt hukuki sebebe dayanan ve net bir şekilde hesaplanabilen bir indirimden söz edilebilmesi mümkündür. Yine de Türk Hukuk uygulamasında kusurun net bir şekilde paylaştırılabildiği birçok hâlde de indirim bu orana göre yapılmamaktadır; bu hâllerde indirilecek oranın hakkaniyet uyarınca belirlenmesi pratiği yerleşiktir.(7)

Ayrıca, kusurun her zaman matematiksel bir netlikte dağıtılması mümkün olmamaktadır. Örneğin, zarar görenin tehlikeyi öngörebildiği bazı hâllerde, hem tazminat yükümlüsünün hem de zarar görenin özen borcu eksikliğinden kaynaklanan bir karşılıklı kusurluluk hâli söz konusu olabilir. Bu tür durumlarda paylaşım, özen borçlarının ağırlıkları üzerinden hesaplanmaktadır ve ilk durumdaki kadar net bir paylaşım yapılması mümkün olmayabilmektedir.(8) Yine ilk durumdaki gibi, uygulamada paylaşım yapılırken hakkaniyet uyarınca oran belirlenmesi pratiği yaygındır.

Bunların yanı sıra, TBK m.52/I kapsamında kalan bir diğer durum, zarar görenin geçersiz rızasının bulunduğu hâllerdir. Geçerli rıza, bir hukuka uygunluk sebebi oluşturduğundan tazminatın indirilmesi ya da kaldırılması sonucunu doğurabilecektir. Ancak geçersiz rıza bir hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir hâl değildir.

Türk Hukuk uygulamasında ve doktrininde geçersiz rıza, sorumluluğu kaldırmamaktadır. Ancak, tazminatın hesaplanmasının ardından bu durumun görmezden gelinmediği ve indirim sebebi olarak değerlendirilmesi kabul görmektedir.(9) Bu noktada bu indirimin dayanağının salt hakkaniyet olduğunu söylemek mümkündür, çünkü bu indirime dayanak olabilecek herhangi bir hukuki sebep mevcut değildir.

Her ne kadar doktrinde aksi görüşler mevcutsa da,(10) zarar görenin geçersiz rızasını her durumda bir müterafik kusur olarak değerlendirmek de kanaatimizce mümkün değildir. Karakterleri yönüyle ayrılan bu iki kavramdan kusur, haksız fiilin unsurlarından biri olarak ele alınırken rıza, geçerli veya geçersiz olsa da, ancak haksız fiil unsurlarının oluşmasının ardından hukuka uygunluk sebebi oluşturabilmesi yönüyle ele alınır. Nitekim, TBK m.52/I hükmünün lafzında da ayrı ayrı sayılması da bu kanıyı güçlendirmektedir. Ek olarak, geçersiz rızanın kusur olarak kabul edilmesi durumunda bile kusurun açıkça paylaştırılması mümkün olmadığından, hesaplama yine hakkaniyete göre yapılacaktır. Yine de, kanaatimizce geçersiz rızadan kaynaklanan tazminat indiriminin kaynağı tamamıyla hakkaniyete dayanmaktadır.

Ayrıca burada hakkın kötüye kullanılması kurumundan da bahsedilemez, çünkü kötüye kullanılan geçerli bir hak mevcut değildir. Örneğin, zarar görenin kişilik haklarından “vazgeçme hakkı” olmadığından, kötüye kullanımından söz edilmesi de doğru olmayacaktır.

Özetle, uygulamada tazminatın indirilmesi için hemen hemen her durumda hakkaniyetin oranın belirlenmesine esaslı şekilde katıldığı görülmektedir. Hükmü yalnızca lafzı uyarınca hakkaniyeti tamamen yasaklayıcı şekilde yorumladığımızda, tazminatın indirilmesinde hakkaniyetin hiçbir şekilde göz önüne alınamayacağı bir durum oluşmaktadır. Bu durumda hâkimi yalnızca matematiksel bir kusur hesabına mahkum eden ve bir nevi bilirkişi raporunu hâkimin yerine koyan bir sonuç doğmaktadır. Diğer taraftan ise, matematiksel hesap yapılamayan hâllerde indirimin oranının belirlenmesi için başka bir seçenek bulunmadığından, hakkaniyet yasaklandığı zaman hesaplama yapılması imkansız hale gelebilecektir.

Bu nedenlerle, hakkaniyeti tamamen göz ardı eden bu katı yorum da tercih edilmemelidir. Kanaatimizce, hükmün kapsamının tespit edilebilmesi için diğer yorum metotlarına da başvurulması gerekmektedir.

3.2. TBK m.55/I Hükmünün Gerekçesi

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’yla yürürlüğe giren bu hükmün son cümlesi hakkında Adalet Komisyonunun değişiklik gerekçesi madde gerekçesi olarak kabul edilmiştir.(11) Her ne kadar madde gerekçeleri bağlayıcı olmasa da hükmün yorumlanmasında kullanılabileceğinden, bu yazıda da incelenecektir.

Bu gerekçeye göre, “Tasarının 49-52 hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanan insan zararı kökenli tazminata, hâkim, genel takdir hakkı (TMK m. 4) yahut hakkaniyet (818 sayılı BK m. 43) kurallarına dayanarak müdahale edemeyecektir”.

Yine aynı şekilde katı lafzi yoruma yönelik bir giriş yapan gerekçe, devamında hükmün dışında bırakılması amaçlanan hâlleri tanımlamaktadır:

“Zarar görenin hafif kusuru ile müzayakaya düşme (yoksullaşma) nin bir arada gerçekleşmiş olması (Tasarının 52/II, 818 sayılı BK m. 44) hâli ve Tasarının m. 52/I hükmündeki özel hâller ile denkleştirme dışında, uygulamada adlandırıldığı şekliyle “çokluk indirimi/hakkaniyet indirimi yahut azlık artırımı/hakkaniyet artırım” yolu kapatılmıştır.”

Görüldüğü üzere gerekçe, önce hükmü katı bir şekilde ortaya koymuşsa da ardından TBK m.52/I ve TBK m.52/II’nin hükmün kapsamı dışında kalmasının amaçlandığını ifade etmiştir.

Bu durumda, hükmün kapsamı yalnızca “Tazminat, azlığından bahisle takdiren artırılamayacak, çokluğundan bahisle takdiren indirilemeyecektir.” şeklindedir. Gerekçe, çokluk indirimini yasaklarken dayanak olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 1 Nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. maddesine dayanmaktadır: Buna göre tazminat, hesaplanmasının ardından mülkiyet hakkı teşkil etmektedir ve ayrıca çokluk indirimine tabi tutulması, tazminatın önleyici ve giderici işlevine de aykırı olacağından, hukuka da aykırı olacaktır.

Ancak, bu durumun destekten yoksun kalma veya bedensel zararla bir ilgisi yoktur. Her türlü tazminat, hesaplanmasının ardından bir mülkiyet hakkı teşkil etmektedir. Dolayısıyla bu hüküm olmasaydı da aynı gerekçeyle, hiçbir tazminatın çokluk gerekçesiyle indirilmesi zaten mümkün değildir.

Dolayısıyla gerekçedeki anlamıyla TBK m.55/I hükmü, hiçbir yeni düzenleme getirmemektedir. Bu hüküm, bedensel zarar tazminatında çokluk indirimi yapılmaması gerekliliğini ek olarak vurgulama ihtiyacının bir sonucuysa bile, maddenin lafzında TBK m.52/I ve TBK m.52/II hükümlerinin yasağın kapsamı dışında bulunduğuna dair herhangi bir ibareye yer vermediğinden, bu şekilde uygulanması kanaatimizce dayanaksızdır. Ayrıca, hükmün mefhumu muhalifinden çıkan anlama göre, destekten yoksun kalma ve bedensel zarar tazminatları dışındaki tazminatlarda çokluk indiriminin ve azlık artırımının mümkün olabileceğine yönelik tehlikeli yorumların da yapılabileceği göz önüne alınmalıdır.

Özetle hükmün anlamsız, işlevsiz veya gereksiz olacak şekilde yorumlanmaması ilkesi uyarınca gerekçenin önerdiği anlam kabul edilebilir değildir. Bu nedenle öncelikle hükmün lafzındaki “hakkaniyet” sözcüğü yorumlanmalı, ardından yasağın kapsamı belirlenmelidir.ü

3.3. Doktrinde Yasağın Kapsamına Dair Görüşler

Hakkaniyet düşüncesiyle indirim yasağı hakkında doktrinin iki temel görüş çatısında toplandığı söylenebilir.

Bu görüşlerden ilki, yasağı yalnızca çokluk indirimi ve olağanüstü büyük zarar durumunda yapılan indirimleri(12) kapsayacak şekilde yorumlamaktadır. Diğer görüş ise, yasağın yalnızca TBK m.52/II hükmünü kapsadığını ileri sürmektedir.(13) İki görüşün de amacı, hükmün hakkaniyeti tamamen sistem dışına çıkaran katı bir yasaklama olarak yorumlanmasından kaçınmak ve hükme daha sınırlı bir anlam yüklemektir.

İlk görüş, gerekçeye yakın bir yorumlamayla, hükmün lafzında yer alan hakkaniyet indirimi yasağının yalnızca tazminatın fazla bulunarak azaltmasını kapsadığını savunmaktadır. Bu yaklaşım uyarınca kanun koyucu, hesaplanan bedensel zarar tazminatının, hâkim tarafından sırf yüksek bulunması sebebiyle hakkaniyet düşüncesiyle azaltılmasını önlemek istemiştir. Nitekim İnceoğlu ve Paksoy da TBK m.55/I’in temel amacının, insan zararlarının özel niteliğini korumak ve miktar esaslı keyfî indirimlerin önüne geçmek olduğunu belirtmektedir.(14) Aynı doğrultuda Ercevahir, TBK m.55/I’in amacının keyfî miktar indirimlerini önlemek olduğunu, aksi yorumun TBK m.51 ve m.52’de hâkime tanınan takdir yetkisini fiilen ortadan kaldıracağını ifade etmektedir.(15)

Bu görüşü savunan yazarlar, daha önce bahsedildiği üzere, TBK m. 55/I ile TBK m.52/I - TBK m.52/II ve TMK m.4 arasındaki gerilime dikkat çekmektedir. Bu gerilimi çözmek adına, hakkaniyet sözcüğünü yalnızca “çokluk indirimi” veya “azlık artırımı” olarak yorumlamayı tercih etmişlerdir: Bu sayede TBK m.52’nin her iki fıkrası da bedensel zarar tazminatlarında uygulanabilir olacaktır.

Ancak, bu görüş, madde gerekçesi hakkındaki bölümde de daha detaylı ele alındığı üzere önemli bir soruna sebep olmaktadır. Hükmün yalnızca çokluk indirimini yasaklayacak şekilde yorumlanması, hükmü tamamıyla anlamsız ve işlevsiz bırakacaktır. Çünkü zaten bu hüküm olmadan da çokluk indirimi, bedensel zarar olsun olmasın bütün haksız fiil tazminatlarında hukuka aykırıdır.

Bu görüşe dair bir diğer sorun ise, özellikle TBK m.52/II hükmündeki yoksulluk indiriminin aslında bir çokluk indirimi olmasıdır. Zira TBK m.52/II hükmünde yapılan değerlendirme de, nihayetinde hesaplanan tazminat miktarının zarar veren bakımından aşırı ağır sonuç doğurmasına dayanmaktadır. Bu yönüyle söz konusu indirim, teknik anlamda bir “çokluk indirimi” niteliği taşımaktadır. İkinci görüşte de dikkat çekildiği üzere bu çokluk indirimi kanuna dayanmakta ise de TBK m.55/I hükmündeki yasak kapsamında uygulanamaz olmalıdır.

İkinci görüş ise, TBK m.55/I hükmündeki yasağın yalnızca TBK m.52/II hükmünde düzenlenen hakkaniyet indirimini kapsadığını savunmaktadır. Bu görüşe göre, TBK m.55/I hükmünde yasaklanan husus, teknik anlamda “hakkaniyet gereği” yapılan indirimdir. TBK m.52/I hükmünde zarar görenin fiile razı olması, zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunması gibi somut indirim sebepleri düzenlenmişken TBK m.52/II hükmünde indirimin dayanağı doğrudan doğruya hakkaniyet düşüncesidir.(16) Nitekim TBK m.52/II hükmünde hâkimin indirime gidebilmesi açıkça “hakkaniyetin gerektirmesi” şartına bağlanmıştır. Bu nedenle söz konusu görüşe göre, TBK m.55/I hükmü esasen yalnızca TBK m.52/II hükmündeki yoksulluğa dayalı hakkaniyet indirimini bedensel zarar ve destekten yoksun kalma tazminatları bakımından dışlamaktadır.(17)

Bu görüşün temel dayanaklarından biri, TBK m.52/I hükmünde yer alan indirim sebeplerinin doğrudan zarar görenin davranışlarıyla bağlantılı olmasıdır. Görüşe göre bu durumlarda yapılan indirim, salt hakkaniyet düşüncesine değil; zarar görenin zararın doğumuna veya artışına katılmasına dayanmaktadır. Buna karşılık TBK m.52/II hükmündeki indirim, zarar görenin davranışlarından bağımsız olarak, zarar verenin ekonomik durumunu korumaya yönelik normatif bir hakkaniyet müdahalesi niteliğindedir. Bu nedenle yasağın yalnızca TBK m.52/II’ye uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

Ancak bu yorum da çeşitli sorunlar barındırmaktadır. Her şeyden önce, TBK m.55/I hükmünün lafzında TBK m.52/I ile TBK m.52/II arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Hüküm genel olarak “hakkaniyet düşüncesiyle” yapılacak artırma ve azaltmaları yasaklamaktadır. Ayrıca TBK m.52/I hükmünde hakkaniyetin tamamen dışlandığını söylemek de mümkün değildir. Zira TMK m.4 hükmü gereğince hâkim, kanunun takdir yetkisi tanıdığı durumlarda hukuka ve hakkaniyete göre karar vermek zorundadır. Dolayısıyla, TBK m.52/I hükmünün lafzında hakkaniyetin yer almadığını söyleyerek tamamen TBK m.55/I yasağının kapsamının dışında bırakılması gerektiğini söylemek bizce tutarlı değildir.

Bunun yanında, özellikle TBK m.52/I kapsamındaki geçersiz rıza gibi bazı hâllerde yapılan indirim, bağımsız bir hukuki sebebe değil, doğrudan hakkaniyet değerlendirmesine dayanmaktadır. Bu nedenle yasağın yalnızca TBK m.52/II ile sınırlı olduğu yönündeki yorum, TBK m.52/I kapsamındaki salt hakkaniyet karakterli indirimleri açıklamakta yetersiz kalmaktadır.

Görüldüğü üzere doktrindeki iki yaklaşım da TBK m.55/I hükmünün lafzı ile TBK m.51, m.52 ve TMK m.4 hükümleri arasındaki gerilimi gidermeye çalışmaktadır. Ancak bu yorumlardan ilki, hükmü yalnızca halihazırda hukuki dayanağı bulunmayan “çokluk indirimi” yasağına indirgemek suretiyle hükmün normatif etkisini büyük ölçüde ortadan kaldırmaktadır. İkinci görüş ise, TBK m.52/I hükmü kapsamında ortaya çıkabilen hakkaniyet karakterli indirimleri göz ardı ederek, yasağı yalnızca TBK m.52/II hükmüyle sınırlamaktadır. Dolayısıyla her iki yaklaşım da hükmün lafzını ve sistematik bağlamını tam anlamıyla açıklamakta yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle TBK m.55/I hükmünün kapsamına ilişkin olarak, hem hükmün anlamsız hâle gelmesini engelleyen hem de sorumluluk hukukundaki teknik kusur paylaşımını tamamen ortadan kaldırmayan farklı bir yorumun ortaya konulması gerekmektedir.

3.4. Hakkaniyet İndirimi Yasağının Sınırının Belirlenmesi

“Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” cümlesinin lafzı gereği, hakkaniyet yasağına dair hüküm, yalnızca tazminatın hesaplanmasından sonraki indirim hâllerini ilgilendirmektedir: TBK m.51 uyarınca tazminatın hesaplanmasında hakkaniyetin rolünü sınırlandırmamaktadır. Dolayısıyla yasağın ilgilendirebileceği hükümler yalnızca TBK m.52/I ve TBK m.52/II’dir. İlgili yasağın bu hükümlerden birini kapsayıp diğerini kapsamaması makul olmayacağından, “hakkaniyet düşüncesiyle” ifadesi nasıl yorumlanıyorsa her iki hükme de aynı şekilde uygulanması gerekir.

Bu noktada, “hakkaniyet düşüncesiyle” ifadesi yorumlanırken göz önüne alınması gereken bazı hususların birlikte gözetilmesi gerekir. Öncelikle, hâkimi fiilen bilirkişi raporuna bağımlı hâle getiren bir yorumdan kaçınılmalıdır. Bunun yanında, tazminatın belirlenmesinin yalnızca matematiksel bir hesap işlemine indirgenmesi de sorumluluk hukukunun yapısıyla bağdaşmamaktadır; başka bir ifadeyle, TBK m.55/I hükmü bir “çelik korse”ye dönüştürülmemelidir.

Ek olarak, hükmün mevcut hukuk düzenine herhangi bir normatif sonuç eklemeyen anlamsız ve işlevsiz bir düzenleme hâline gelecek şekilde yorumlanmasından da kaçınmak gerekir.

Nihayet, hakkaniyetin, hukuki bir indirim sebebine dayanan hesaplamada yardımcı bir ölçüt olarak kullanılmasının tamamen yasaklanması da mümkün değildir. Gerçekten de uygulamada, zarar görenin müterafik kusurunun açıkça belirlenebildiği hâllerde dahi indirimin oranı çoğu zaman hâkimin normatif değerlendirmesi çerçevesinde belirlenmektedir. Üstelik bazı durumlarda zarar gören ile zarar verenin kusurlarının matematiksel kesinlikte paylaştırılması zaten mümkün olmamaktadır. Özellikle karşılıklı özen yükümlülüklerinin ihlal edildiği hâllerde, kusur oranlarının belirlenmesi zorunlu olarak normatif bir değerlendirme içermektedir.

Bu gibi durumlarda hakkaniyetin tamamen dışlanması, hâkimi fiilen hesaplama yapamaz hâle getirecek ve sorumluluk hukukunu yalnızca teknik bir matematik işlemine dönüştürecektir. Hâkim, indirilecek oran veya miktarın tam olarak hesaplanamadığını ileri sürerek hesaplama yapmaktan kaçınamayacağından, bu tür durumlarda hesaplamayı tamamlayıcı bir yöntem olarak hakkaniyete başvurmak zorundadır: Zira artık burada hesaplamayı tamamlayacak başka bir alternatif mevcut değildir.

Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, “hakkaniyet düşüncesiyle” ifadesinin şu şekilde anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz: Takdir yetkisinin kullanılmasını düzenleyen TMK m.4 hükmünde de açıkça belirtildiği üzere hâkim, takdir yetkisini kullanırken hem hukuki sebeplere hem de hakkaniyete dayanabilmektedir. TBK m.55/I hükmü ise, indirim sebebinin salt hakkaniyete dayanmasını yasaklamaktadır.

Burada yasaklanan, hakkaniyetin hesaplamada bir ölçüt olarak kullanılması değil, indirimin dayanağı olmasıdır. Bu nedenle müterafik kusur veya geçerli rıza gibi hukuki bir sebebe dayanan indirimlerde, indirimin oranının belirlenmesi sırasında hakkaniyetin yardımcı bir değerlendirme ölçütü olarak kullanılabilmesi mümkündür. Zira bu hâllerde indirim, doğrudan doğruya hakkaniyete değil; kanunda öngörülmüş bağımsız bir hukuki sebebe dayanmaktadır. Buna karşılık, indirimin dayanağının hakkaniyet olduğu durumlarda TBK m.55/I hükmündeki yasak devreye girmektedir. Bu kapsamda özellikle geçersiz rızaya dayanan indirimler ile TBK m.52/II hükmündeki yoksulluk indiriminin, destekten yoksun kalma ve bedensel zarar tazminatlarında uygulanmaması gerekir. Kanaatimizce hükümde özellikle “düşüncesiyle” ifadesine yer verilmiş olması da, hakkaniyetin hukuki sebebe dayalı bir hesaplamada yardımcı unsur olarak kullanılmasına değil; bağımsız bir müdahale gerekçesi hâline getirilmesine engel olunduğunu göstermektedir. Yani eğer “düşünce” yahut sebep hukuki ise, hakkaniyetin hesaplamada yardımcı bir parametre olmasına engel olan bir durum yoktur.

Kanaatimizce yasağın kapsamının bu şekilde belirlenmesinde meşru bir hukuki menfaat de bulunmaktadır. TBK m.55/I hükmünün amacı, destekten yoksun kalma ve bedensel zarar tazminatlarını adi zararlara kıyasla daha güçlü bir koruma altına almaktır. Bu nedenle söz konusu zarar türlerinde, tazminatın bağımsız hakkaniyet müdahaleleriyle azaltılamaması sistematik olarak da makul görünmektedir.

Gerçekten de, kişinin uğradığı bedensel zarara yönelik geçersiz rızasının indirim sebebi sayılmaması, bedensel bütünlüğün daha güçlü korunması sonucunu doğurmaktadır. Bu noktada, daha önce de ifade edildiği üzere, hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilecek meşru bir hak da mevcut değildir. Zira kişinin kendi vücut bütünlüğünün ihlaline yönelik geçerli bir tasarruf yetkisi bulunmadığından, geçersiz rızanın tazminat yükümlüsü lehine bir indirim sebebi olarak değerlendirilmemesi menfaat dengesi bakımından da isabetlidir.

Benzer şekilde, zarar görenin uğradığı bedensel zarar veya destekten yoksun kalma zararının, hafif kusuruyla zarara sebebiyet veren tazminat yükümlüsünün ekonomik menfaatine nazaran daha güçlü korunması da TBK m.55/I hükmünün temel yaklaşımıyla uyumludur. Bu nedenle TBK m.52/II hükmündeki yoksulluk indiriminin insan zararları bakımından uygulanmaması, hükmün koruma amacına uygun düşmektedir.

Özetle, TBK m.55/I hükmünün bu şekilde yorumlanması, hem hükme bağımsız bir anlam ve işlev kazandırmakta hem de tazminat hukukunu bütünüyle mekanik veya salt normatif bir yapıya dönüştürmekten kaçınmaktadır. Bu yorum sayesinde bir yandan bağımsız hakkaniyet müdahaleleri sınırlandırılarak insan zararlarına daha güçlü bir koruma sağlanmakta, diğer yandan ise hâkimin teknik hesaplamayı tamamlayan normatif değerlendirme ve takdir yetkisi korunmaktadır. Bu sayede hüküm, sorumluluk hukukunun yapısıyla uyumlu ve sistematik açıdan dengeli bir biçimde uygulanabilir hâle gelmektedir.

4.  Sonuç

TBK m. 55/I hükmünün son cümlesiyle getirilen hakkaniyet düşüncesiyle indirim yasağı, doktrinde ekseriyetle ya hükmü tamamen işlevsiz kılan bir anlamsızlaştırma ya da yasağı bir hükümde uygulayıp bir diğerinde uygulamama yönünde yorumlanmıştır. Hükmü TBK m.52 karşısında tamamen etkisiz sayan ilk görüş, kanun koyucunun bedensel bütünlüğü koruma yönünde ek bir düzenleme getiren açık iradesini göz ardı etmektedir. Buna karşılık yasağı yalnızca yoksulluk indirimiyle (TBK m. 52/II) sınırlayan diğer görüş ise, hükmün geniş lafzını ve amacını daraltarak, kanunun sistematiği içerisinde bir uygulama boşluğu ve tutarsızlık yaratmaktadır.

Bu yazıda savunulduğu üzere TBK m.55/I, destekten yoksun kalma ve bedensel zararlarda TBK m.52’yi tasfiye eden bir hüküm değildir. Bizce hüküm, tazminatın belirlenmesinde hakkaniyetin bağımsız bir indirim sebebi olarak kullanılmasını yasaklarken; müterafik kusur gibi somut hukuki sebeplerin takdirinde bir ölçüt olarak varlığını sürdürmesine imkan tanımaktadır. Bu yorum tarzı, doktrindeki görüşlerin aksine, hükmü bir yandan işlevsel ve uygulanabilir kılmakta, diğer yandan ise tazminat hukukunu mekanik bir hesaplama sürecine indirgenmesine sebebiyet vermemektedir. Netice itibarıyla TBK m. 55/I, hâkimin takdir yetkisini elinden alan bir engel değil, destekten yoksun kalma ve bedensel zararlarda takdir yetkisini sınırlandıran normatif bir sınır ortaya koyacak şekilde yorumlanmalıdır.

KAYNAKÇA

(1) TBK m.51/1: “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.”; İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Art. 43.

(2) OĞUZMAN, M. Kemal / ÖZ, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, 15. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul,  2019, s. 79 vd. 

(3) TMK m.4: “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”

(4) YHGK, T: 08.11.2022, E: 2020/108, K: 2022/1450: “zararlı sonucun doğmasına … zarar görenin kusuru … katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir.”; YHGK, T: 29.06.2021, E: 2017/3150, K: 2021/870: “Müterafik kusur indiriminde hâkim tarafından her somut olayın özelliğine göre … uygun oranda bir indirim yapılmalıdır.”

(5) İNCEOĞLU M. Murat / PAKSOY Meliha Sermin, “Bedensel Zararlarda ve Ölüm Halinde Zararın Belirlenmesi (TBK m.55)”, Journal of Yaşar University, C. 8, Özel Sayı, İzmir, 2013, s. 1391-1393.

(6) OĞUZMAN/ÖZ, op. cit., s. 130.

(7) YHGK, T. 29.06.2021, E. 2017/3150, K. 2021/870; Y. 4. HD, T. 09.11.2022, E. 2021/15595, K. 2022/14269.

(8) Y. 3. HD, T: 04.10.2022, E: 2022/4300İ K: 2022/7342.

(9) EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 24. Bası, Yetkin, Ankara, 2019, s.350.

(10) OĞUZMAN/ÖZ, op. cit., s. 122-123.

(11) TBMM Adalet Komisyonu, Sıra Sayısı: 321, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, s. 265 vd.

(12) İNCEOĞLU/PAKSOY, op. cit., s. 1391-1393.

(13) OĞUZMAN/ÖZ, op. cit., s. 130.

(14) İNCEOĞLU-PAKSOY, op. cit., s. 1391.

(15) ERCEVAHİR Mine, “Bedensel Zarar Hâllerinde Ödenecek Tazminatın Belirlenmesinde Özel Bir İndirim Sebebi: Zarar Verenin Malî Durumunun Kötüleşmesi ve Hakkaniyet İndirimi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13, S. 1, 2022, Malatya, s. 207.

(16) OZANOĞLU Hasan Seçkin, “Türk Borçlar Hukuku ve Sorumluluk Hukuku Açısından TBK 55. Madde ve Bedensel Zararlar”, Yeni Gelişmeler Işığında Bedensel Zararların Tazmini, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2016, s. 121 vd.

(17) OĞUZMAN, op. cit., s.130; AKARTEPE Alpaslan, “Türk Borçlar Kanunu’nun Haksız Fiilden Doğan Borç İlişkileri Alanında Getirdiği Yenilikler ve Değişiklikler”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVI, S. 1-2, 2012, s. 175.